5.5 Uso indevido de informações privadas e intrusão após reclusão foram mencionados para estar no cerne de qualquer proteção legal de privacidade. O acesso indesejado a informações privadas e o acesso indesejado ao corpo ou ao espaço pessoal de uma pessoa são chamados de “dois componentes principais do direito à privacidade”. A maioria dos exemplos de invasões de privacidade dados para apoiar a introdução de uma nova causa de ação, e a maioria dos casos em outras jurisdições relacionados a invasões de privacidade, se enquadram em uma dessas duas categorias. Para fornecer clareza, certeza e orientação sobre o propósito e escopo da nova ação, o ALRC propõe que a ação seja explicitamente confinada a esses dois tipos de invasão de privacidade. Isso significa que as invasões de privacidade que não se enquadram em nenhuma dessas duas categorias não serão passíveis de ação sob o novo delito.

5.6 Embora, conforme discutido abaixo, muitas partes interessadas tenham dito que a lei deve conter uma declaração não exaustiva lista de exemplos de conduta que pode ser uma invasão de privacidade, outros observaram os benefícios de confinar a ação. A Telstra afirmou que uma lista não exaustiva de exemplos permitiria a possibilidade de outros tipos de invasão de privacidade serem acionáveis, e que isso daria origem a uma incerteza indesejável:

As categorias de conduta apanhadas por qualquer causa de ação devem ser listadas exaustivamente, usando termos inequívocos e objetivos, a fim de reduzir a incerteza e o impacto que a introdução de tal causa de ação causaria às empresas e prestadores de serviços.

5.7 As duas categorias de invasão de privacidade propostas acima baseiam-se na conhecida categorização de delitos de privacidade nos Estados Unidos, inicialmente estabelecida por William Prosser em 1960, e seguido no Restatement of the Law Second, Torts. Prosser escreveu que a lei da privacidade

compreende quatro tipos distintos de invasão de quatro interesses diferentes do autor, que estão ligados pelo nome comum, mas caso contrário, não têm quase nada em comum, exceto que cada um representa uma interferência com o direito do demandante, na frase cunhada pelo juiz Cooley, ‘ser deixado em paz’. Sem qualquer tentativa de definição exata, esses quatro delitos podem ser descritos como segue:

1. Intrusão na reclusão ou solidão do reclamante, ou em seus assuntos privados.

2. Divulgação pública de fatos particulares embaraçosos sobre o autor.

3. Publicidade que coloca o requerente sob uma falsa luz aos olhos do público.

4. Apropriação, para vantagem do réu, do nome ou imagem do autor.

5.8 O ALRC considera que, na Austrália, um novo delito de privacidade deve ser confinado a as duas primeiras dessas quatro categorias. Em ABC v Lenah Game Meats Pty Ltd, Gummow e Hayne JJ disseram que ‘a divulgação de fatos privados e intrusão irracional na reclusão, talvez chegue mais perto de refletir uma preocupação com a privacidade “como um princípio jurídico extraído do valor fundamental da autonomia pessoal” ‘. Estes dois tipos de invasão de privacidade são discutidos mais adiante.

Intrusão em reclusão ou assuntos privados

5.9 A intrusão em reclusão é uma das duas categorias mais comumente reconhecidas de invasão de privacidade. O ALRC considera essencial que o novo delito capture esse tipo de conduta.

5.10 O delito de intrusão na reclusão, escreveu Prosser em 1960, ‘tem sido útil principalmente para preencher as lacunas deixadas pela invasão , incômodo, inflição intencional de sofrimento mental e quaisquer remédios que possam existir para a invasão dos direitos constitucionais “. Essas lacunas permanecem na proteção australiana da privacidade contra invasões hoje.

5.11 Prosser citou vários Estados Unidos casos envolvendo int rusão após reclusão, incluindo casos em que o réu se intrometeu na casa de alguém, no quarto de hotel e na “cabine de um barco a vapor” e em uma mulher em parto. O princípio foi ‘logo levado além dessa intrusão física’ e ‘estendido para espionar conversas privadas por meio de grampos e microfones’ e para ‘espiar pelas janelas de uma casa’. Prosser citou um caso em que um credor “perseguiu o devedor por um período considerável de tempo com ligações telefônicas em sua casa e local de trabalho” e outro caso de “intromissão não autorizada na conta bancária do requerente”.

5.12 Seção 652B da Reafirmação da Lei dos EUA em segundo lugar, Torts diz respeito à intrusão na reclusão e afirma:

Alguém que intencionalmente se intromete, fisicamente ou não, em a solidão ou reclusão de outra pessoa ou de seus assuntos ou preocupações particulares está sujeita à responsabilidade perante a outra pessoa pela invasão de sua privacidade, se a intrusão for altamente ofensiva para uma pessoa razoável.

5.13 O comentário que acompanha na reformulação diz:

a. A forma de invasão de privacidade abrangida por esta Seção não depende de qualquer publicidade dada à pessoa cujo interesse é invadido ou aos seus negócios. Consiste unicamente em uma interferência intencional em seu interesse na solidão ou reclusão, seja quanto à sua pessoa ou quanto aos seus assuntos ou interesses privados, de um tipo que seria altamente ofensivo para um homem razoável.

b . A invasão pode ser por intrusão física em um local no qual o querelante se isolou, como quando o réu forçou sua entrada no quarto do querelante em um hotel ou insiste na objeção do querelante em entrar em sua casa. Também pode ser pelo uso dos sentidos do réu, com ou sem ajuda mecânica, para supervisionar ou ouvir os assuntos privados do querelante, como olhando pelas janelas do andar de cima com binóculos ou batendo em seus fios telefônicos. Pode ser por alguma outra forma de investigação ou exame de seus interesses particulares, como abrindo sua correspondência particular e pessoal, vasculhando seu cofre ou carteira, examinando sua conta bancária particular ou obrigando-o por meio de uma ordem judicial forjada que permita uma inspeção de seus documentos pessoais. A própria intrusão responsabiliza o arguido, ainda que não haja publicação ou outro uso de qualquer tipo da fotografia ou informação delineada.

5.14 O Diz-se que o delito de intrusão dos Estados Unidos concentra-se ‘nos meios de obter informações privadas, e não na publicação das informações assim obtidas. O cerne do delito é a invasão ofensiva do domínio privado de outrem ‘.

5.15 No Reino Unido, não há delito comparável para invasões de privacidade por intrusão em reclusão, deixando de ser invasão e incômodo . A Câmara dos Lordes em Wainwright v Home Office ‘expressamente se recusou a reconhecer um direito geral à privacidade que se estenderia a interferências de privacidade física que não envolvessem a disseminação de informações’.

5.16 Esta aparente lacuna na lei do Reino Unido pode não seja tão preocupante como na Austrália, porque o Reino Unido tem uma Lei de Proteção contra o Assédio de 1997 (Reino Unido), que fornece alguma proteção legislativa contra invasões de privacidade por intrusão em reclusão. No Capítulo 14, o ALRC propõe a introdução de uma causa legal de ação para assédio, caso o delito de privacidade proposto não seja introduzido.

5.17 Embora não haja ato ilícito para intrusão em reclusão no Reino Unido , os tribunais reconheceram o potencial de intrusões para invadir a privacidade e causar danos. A maioria da Câmara dos Lordes em Campbell v MGN Ltd enfatizou que a forma secreta pela qual as informações privadas sobre a modelo Naomi Campbell, posteriormente publicadas, foram obtidas naquele caso, intensificou a invasão da privacidade de Campbell. Lord Hoffman disse: “a publicação de uma fotografia tirada por intrusão em um local privado (por exemplo, por uma lente de longa distância) pode em si mesma ser uma violação, mesmo que não haja nada constrangedor sobre a imagem em si”. Da mesma forma, em Murray v Express Newspapers, Sir Anthony Clarke MR disse que, ” a natureza e o propósito da intrusão ”é um dos fatores que determinará se o reclamante tinha uma expectativa razoável de privacidade ‘.

5.18 Além disso, em uma série de casos recentes, os tribunais ingleses e europeus começaram a enfatizar os aspectos intrusivos da conduta em consideração, não apenas na forma como as informações privadas foram coletadas, mas também no efeito que a publicação terá sobre a vida do reclamante e das partes relacionadas após a publicação. Comportamento intrusivo da mídia do Reino Unido levou ao Leveson Inquiry in the Culture, Practice and Ethics of the Press.

5.19 Discutindo a resistência “curiosa” dos tribunais ingleses para reconhecer uma causa de ação para intrusão, Raymond Wacks escreve que, no entanto,

há uma série de obiter dicta que implica que as gravações clandestinas de assuntos privados ‘envolver’ o Artigo 8, que o mer Tirar a fotografia de uma criança ou de um adulto em um local público pode cair na categoria de “uso indevido”. Esses pronunciamentos são lapsos judiciais (atípicos) ou reconhecimentos sutis, possivelmente até subconscientes, da anomalia presente!

5.20 Resta saber se um a causa da ação para intrusão após reclusão será reconhecida pela lei comum no Reino Unido.Os autores de Gurry on Breach of Confidence observam que o caso de reconhecimento de um delito de privacidade separado, em oposição a uma ação eqüitativa estendida para divulgação de informações privadas, será mais forte se os tribunais buscarem proteção contra intrusões na vida privada também.

5.21 Um tribunal da Nova Zelândia reconheceu um delito de intrusão na reclusão, em um caso sobre um homem que instalou um dispositivo de gravação em um banheiro e gravou sua colega de apartamento tomando banho. Neste caso, C v Holland, Whata J disse que a ‘questão crítica que devo determinar é se uma invasão de privacidade deste tipo, sem publicidade ou a perspectiva de publicidade, é um delito passível de ação na Nova Zelândia’. O tribunal concluiu que:

a semelhança com o ato ilícito de Hosking é suficientemente próxima para permitir que um delito de intrusão seja visto como uma extensão lógica ou adjunto de isto. Este Tribunal pode aplicar, desenvolver e modificar o delito para atender às exigências da época.

5.22 Ao definir os ingredientes do delito, Whata J inspirou-se na decisão do Tribunal de Apelações de Ontário em Jones v Tsige, que reconheceu um delito de intrusão em reclusão. Whata J declarou:

Considero que o curso mais apropriado é manter o máximo de consistência possível com o delito norte-americano, dada a orientação fornecida pela autoridade existente . Também considero que o conteúdo do ato ilícito deve ser consistente com a lei e os princípios domésticos de privacidade. Com base nisso, a fim de estabelecer uma reclamação baseada no delito de intrusão após reclusão, o requerente deve mostrar:

(a) Uma intrusão intencional e não autorizada;

(b) Em reclusão (nomeadamente atividade, espaço ou negócios pessoais íntimos);

(c) Envolvendo a violação de uma expectativa razoável de privacidade;

(d) Isso é altamente ofensivo para uma pessoa razoável.

5.23 Incluir a intrusão como uma das categorias de uma invasão de privacidade acionável na nova ação legal remediaria uma das principais deficiências na proteção australiana da lei de privacidade identificada no Capítulo 3. Isso permitiria às pessoas tomar medidas para prevenir conduta injustificável ou obter alguma reparação onde eles foram alvo de intrusões deliberadas e injustificáveis, mas onde, muitas vezes por razões históricas ou técnicas, as circunstâncias não caem sob a proteção de delito civil existente e outras leis.

Uso indevido ou divulgação de informações privadas

5.24 O segundo tipo de invasão de privacidade que o ALRC propõe que seja coberto pelo novo delito de privacidade é o uso indevido ou divulgação de informações privadas sobre o requerente. Não será surpreendente nem contencioso que uma causa de ação para invasão de privacidade esteja em parte relacionada à divulgação de informações privadas. Lord Hoffmann identificou ‘o direito de controlar a divulgação de informações sobre a vida privada de alguém’ como fundamental para a privacidade e autonomia de uma pessoa.

5.25 Este é um tipo de invasão de privacidade amplamente reconhecido, já acionável no Reino Unido, EUA, Nova Zelândia, Canadá e outros lugares. A maioria dos casos que envolvem informações privadas está relacionada à divulgação não autorizada.

5.26 Os elementos do delito dos Estados Unidos, estabelecidos no Restatement of the Law Second, Torts, são que a publicidade é dada a uma questão relativa à vida privada de outro, e ‘o assunto divulgado é de um tipo que (a) seria altamente ofensivo para uma pessoa razoável, e (b) não é de interesse legítimo para o público’. Publicidade, diz o comentário da Reafirmação, ‘significa que o assunto é tornado público, por meio de sua comunicação ao público em geral ou a tantas pessoas que o assunto deve ser considerado como substancialmente certo para se tornar de conhecimento público’.

5.27 A divulgação de informações privadas agora também é uma base estabelecida para ação no Reino Unido. A causa de ação nova ou estendida desenvolveu-se a partir da causa equitativa de ação por quebra de confiança, conforme formulada em Campbell v MGN Ltd, desde a promulgação do Human Rights Act 1998 (UK), que incorpora elementos da Convenção Europeia sobre Direitos humanos (CEDH). O artigo 8º da CEDH prevê, em parte, que “toda pessoa tem direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu lar e pela sua correspondência”. Embora o Artigo 8 não se limite às informações privadas, o foco da ação do Reino Unido na divulgação de informações privadas pode ser parcialmente atribuído às suas raízes na doutrina equitativa da quebra de confiança, que protege as informações confidenciais.

5.28 Os tribunais da Nova Zelândia reconheceram um novo delito de invasão de privacidade, dando publicidade a fatos privados.Gault P e Blanchard J declararam em Hosking v Runting:

Os elementos do delito no que se refere à divulgação de informações privadas estabelecidas por Nicholson J em P v D fornecem um ponto de partida e são um desenvolvimento lógico dos atributos identificados na jurisprudência dos Estados Unidos e advertidos em julgamentos nos casos britânicos. Nesta jurisdição, pode-se dizer que existem dois requisitos fundamentais para uma reivindicação bem-sucedida de interferência na privacidade:

1. A existência de fatos em relação aos quais há uma expectativa razoável de privacidade; e

2. Publicidade dada a fatos privados que seriam considerados altamente ofensivos para uma pessoa razoável e objetiva.

Verdade ou não

5.29 O ALRC propõe que o novo delito australiano se refira a ‘informações’ privadas, ao invés de ‘fatos’. O uso da palavra “fato” neste ato ilícito legal pode implicar que as informações privadas relevantes devem ser verdadeiras, para que sejam objeto da causa da ação. O ALRC considera que a privacidade de uma pessoa pode ser invadida pela divulgação de informações falsas, se isso seria uma invasão de privacidade se as informações fossem verdadeiras.

5.30 Isso é consistente com a Lei de Privacidade de 1988 (Cth), em que as informações pessoais são definidas na seção 6 para incluir informações ou uma opinião “verdadeira ou não”. É também a posição na lei do Reino Unido e é apoiada pelo ALRC. O ex-juiz do Supremo Tribunal do Reino Unido, David Eady, escreveu que

agora não se espera que um requerente leia um artigo sobre (digamos) seu vida sexual, ou estado de saúde, para revelar que alguns aspectos são verdadeiros e outros falsos. Isso anularia o objetivo do exercício e envolveria uma intrusão ainda maior. Qualquer especulação ou asserções factuais sobre assuntos privados, sejam verdadeiras ou falsas, podem dar origem a uma causa de ação.

5.31 Isso deve ficar claro no nova lei adicionando as palavras ‘verdadeiro ou não’ após ‘uso indevido ou divulgação de informações privadas sobre o autor da ação’, conforme proposto acima.

5.32 Para que o autor da ação possa entrar com uma ação, as informações falsas devem Claro também podem ser assuntos sobre os quais o reclamante tem uma expectativa razoável de privacidade e, conforme proposto abaixo, o uso indevido ou divulgação deve ser sério. Esta não é uma proposta de ação para a publicação de informações falsas.

Uso indevido ou divulgação

5.33 Daniel Solove argumentou que a privacidade ‘envolve mais do que evitar a divulgação; também envolve a capacidade do indivíduo de garantir que as informações pessoais sejam usadas para os fins que ela deseja “.

5.34 A divulgação de informações pessoais é talvez o tipo mais comum de uso indevido de informações pessoais que invadirá a privacidade de uma pessoa. Wacks escreve que o “delito de uso indevido de informações privadas obviamente requer evidências de uso indevido que, na prática, significa a publicação de tais informações”.

5.35 É importante observar que muitas invasões de privacidade que parecem envolver o uso indevido, mas não a publicação, de informações privadas, podem ser mais bem consideradas como intrusões em assuntos privados. Por exemplo, um funcionário de uma empresa que, sem autorização, acessa informações privadas de um cliente pode ter se intrometido nos assuntos privados desse cliente. Tal intrusão seria coberta pela primeira categoria de invasão proposta pelo ALRC. No entanto, o ALRC considera que é razoável não limitar este segundo tipo de invasão à divulgação, pois algum outro tipo de uso indevido de informações privadas pode invadir a privacidade de uma pessoa.

Divulgação pública

5.36 O ALRC propõe que a divulgação de informações privadas não precisa ser pública, no sentido de ampla publicidade, para satisfazer esse elemento da causa da ação. O fato de a divulgação de informações pessoais ter sido apenas para outra pessoa não deve, em algumas circunstâncias, impedir que a conduta seja considerada passível de ação, se as circunstâncias forem consideradas graves.

5.37 O delito dos Estados Unidos , por outro lado, limita-se a divulgações públicas. A Reafirmação da Lei Segundo, Torts, afirma que publicidade significa que ‘o assunto é tornado público, por comunicá-lo ao público em geral ou a tantas pessoas que o assunto deve ser considerado como substancialmente certo para se tornar de conhecimento público’ .

5.38 O Tribunal de Apelações da Nova Zelândia parecia também ter em mente divulgações públicas ao discutir o delito, em Hosking v Runting. Nesse caso, Gault P e Blanchard J disseram: ‘Não vejo razão para que nossos tribunais não devam desenvolver a ação por violação de confiança para proteger a privacidade pessoal por meio da divulgação pública de informações privadas onde for justificado’.

5.39 No entanto, o ALRC propõe não limitar a ação a divulgações públicas.O fato de a divulgação de informações pessoais não ter sido pública pode tornar mais difícil para o demandante satisfazer outros elementos da ação. Por exemplo, pode sugerir que a invasão de privacidade foi menos séria do que poderia ter sido. Além disso, a expectativa de privacidade do reclamante nem sempre pode se estender a divulgações não públicas de informações pessoais. No entanto, pode haver alguns casos em que o requerente tem uma expectativa razoável de não ter informações pessoais divulgadas, mesmo dentro de um pequeno círculo, e a divulgação será considerada grave.

Luz falsa e apropriação

5.40 O ALRC considera que o terceiro e o quarto delitos identificados por Prosser não devem ser incluídos em um novo delito australiano por invasão grave de privacidade. Discutindo os quatro atos ilícitos dos Estados Unidos, a Suprema Corte australiana disse que, na Austrália, um ou mais dos quatro tipos de invasão de privacidade muitas vezes ‘seria acionável pela lei geral sob causas de ação reconhecidas’:

Falsidade prejudicial, difamação (especialmente nas jurisdições onde, por lei, a verdade por si só não é uma defesa completa), informações confidenciais e segredos comerciais (em particular, se estendidos a informações a respeito os assuntos pessoais e a vida privada do demandante e as atividades de bisbilhoteiros e semelhantes), falsa falsificação (estendida para incluir falsas representações de patrocínio ou endosso), delito de conspiração, a inflição intencional de dano ao indivíduo com base em Wilkinson v Downton e o que pode ser um delito de assédio em desenvolvimento, e a ação no caso de incômodo constituído por vigiar ou assediar as instalações do reclamante, vêm à mente.

5.41 O divulgador e de fatos privados e intrusão irracional na reclusão dizem respeito aos principais interesses de privacidade, como dignidade pessoal e autonomia, ao passo que os outros atos ilícitos dos EUA, sem dúvida, protegem os interesses de terceiros. Gummow e Hayne JJ declararam em ABC x Lenah Game Meats:

Embora a objeção possa ser feita por motivos não comerciais à apropriação do nome do querelante ou semelhança, a reclamação do demandante é provável que o réu tenha tomado as medidas reclamadas para um ganho comercial, privando assim o demandante da oportunidade de exploração comercial desse nome ou imagem em benefício do demandante. Colocar o querelante sob uma luz falsa pode ser questionável porque rebaixa a reputação do demandante ou causa perda financeira ou ambos.

5.42 Wacks escreveu que a categoria ‘falsa luz’ ‘parece ser redundante (pois quase todos esses casos poderiam igualmente ter sido trazidos por difamação) e apenas tenuamente relacionada à proteção do reclamante contra aspectos de sua vida privada sendo expostos’. O ALRC propôs alguma proteção, se a falsidade se relacionar a questões nas quais o requerente tem uma expectativa razoável de privacidade.

5.43 O professor Michael Tilbury escreveu que, na maior parte, os interesses protegidos pelo Os delitos norte-americanos de apropriação do nome ou imagem do reclamante e luz falsa ‘podem ou devem ser reafirmados como, respectivamente, o interesse comercial (ou propriedade) que os reclamantes têm em sua identidade e o interesse que os reclamantes têm em sua reputação’. No entanto, embora a privacidade possa ter um alcance mais amplo, no ‘cerne da lei de privacidade’, escreve Tilbury, estão os delitos de divulgação pública de fatos privados e intrusão na reclusão.

5.44 Como Gummow e Hayne JJ prenunciaram , pode haver alguma objeção à apropriação de imagem ou nome por motivos não comerciais, portanto, fora da lei de falsificação e similares, e esse risco foi aumentado na era digital. O ALRC considera que as duas categorias estabelecidas na proposta devem ser suficientes para proteger a privacidade do indivíduo. Qualquer outra reforma da lei relativa aos direitos de imagem precisaria ser considerada no contexto da lei de propriedade intelectual existente na Austrália.

Exemplos de invasões de privacidade

5.45 Limitando o novo delito a essas duas categorias amplas e amplamente reconhecidas de invasão de privacidade são preferíveis a duas outras opções que foram consideradas. A primeira opção é não fornecer nenhuma orientação legal sobre o significado de invasão de privacidade e deixar que isso seja desenvolvido pelos tribunais. Uma segunda opção seria incluir exemplos de invasão de privacidade.

5.46 O ALRC considera que a nova Lei deve fornecer o máximo de certeza possível sobre o que pode representar uma invasão de privacidade. Isso tornará o escopo da ação mais previsível, especialmente porque a privacidade em si não está definida na nova lei.Conforme discutido acima, o ALRC propõe que alguma certeza seja fornecida ao fazer com que a nova Lei descreva, em termos gerais, as duas categorias de invasão de privacidade às quais a ação seria confinada.

5.47 No entanto, outra forma de fornecer orientação pode ser incluir na nova Lei exemplos amplos de invasões de privacidade. Essa abordagem tornaria a causa da ação mais flexível, mas à custa da certeza. Esta foi a abordagem defendida pelo ALRC em seu relatório de 2008, no qual recomendou que a lei pertinente contivesse a seguinte lista não exaustiva de tipos de invasão que se enquadram na causa da ação:

• houve uma interferência na casa ou na vida familiar de um indivíduo;

• um indivíduo foi submetido a vigilância não autorizada;

• a correspondência ou comunicação privada escrita, oral ou eletrônica de um indivíduo foi interferida, usada indevidamente ou divulgada; ou

• fatos sensíveis relacionados à vida privada de um indivíduo foram divulgados.

5.48 Uma série de partes interessadas no atual A investigação disse que uma lista não exaustiva de exemplos deveria ser incluída na nova disposição, ressaltando que isso proporcionaria aos tribunais, partes e empresas alguma orientação e certeza. Algumas dessas partes interessadas podem preferir a maior certeza que o confinamento da ação da maneira que o ALRC propõe fornecerá. Algumas partes interessadas disseram que os exemplos devem ser gerais e flexíveis, de modo que a ação possa “evoluir com desenvolvimentos sociais e tecnológicos”.

5.49 Jansz-Richardson disse que os exemplos devem ser “de natureza relativamente geral para garantir que capacidade de traduzir ao longo do tempo ‘. O Public Interest Advocacy Center (PIAC) submeteu que os exemplos devem ser “abertos e inclusivos, o que criaria flexibilidade suficiente para a causa de ação proposta para que seja adequadamente adaptada às mudanças nas circunstâncias sociais e tecnológicas”. A Australian Privacy Foundation disse que ‘a lista deve ser claramente identificada como não exclusiva e não exaustiva, ou seja, os tribunais devem ser capazes de lidar com invasões de privacidade graves que não façam parte da lista’.

5.50 Outras partes interessadas disse que a causa da ação não deve incluir uma lista de exemplos. Alguns temiam que a lista estreitasse o escopo da ação, implicando que invasões de privacidade não cobertas por um exemplo não seriam acionáveis. Também foi sugerido que os exemplos na lista podem ficar desatualizados. Outras partes interessadas sugeriram que os exemplos eram inúteis porque a privacidade era ‘contextual e depende de fatos e circunstâncias’. O ABC disse que precisa haver “um foco intenso em como os vários interesses em jogo estão implicados nas circunstâncias particulares de cada caso”. A SBS afirmou que ‘a chave para qualquer causa legal de ação é a flexibilidade’:

Quanto mais atividades ou questões forem incluídas para ‘auxiliar’ na formulação de uma ação de violação de privacidade, o mais provável é que esses testes se tornem rígidos e inflexíveis. É vital que os tribunais considerem cada caso com base nos fatos.

5.51 Algumas partes interessadas sugeriram que exemplos mais específicos de invasão de privacidade podem ser incluídos na lei. Por exemplo, a Electronic Frontiers Australia submeteu que deveria haver exemplos de violações de dados, coleções agregadas de dados e ‘postagem de fotografias, gravações de áudio e gravações de vídeo de espaços pessoais, atividades e corpos para os quais o consentimento para postar não foi foram expressamente fornecidas pelo participante ‘.

5.52 No entanto, o ALRC considera que a aplicação do ato ilícito a circunstâncias mais específicas e particulares deve ser deixada para os tribunais considerarem caso a caso, mas dentro dos limites das duas categorias especificadas. Exemplos específicos podem fornecer orientação adicional, mas também apresentam um risco maior de desviar a atenção do tribunal da consideração de fatos e circunstâncias distintas de um caso específico.

Uma causa de ação, não duas

5.53 O ALRC propõe que haja uma causa de ação cobrindo os dois grandes tipos de invasão de privacidade. Uma abordagem semelhante, recomendada pela Victorian Law Reform Commission (VLRC), seria decretar duas causas de ação separadas, mas “sobrepostas”. No entanto, decretar causas de ação separadas só deve ser necessário se os elementos de cada uma forem substancialmente diferentes, o que o ALRC considera não ser o caso. Portanto, ações separadas não devem ser necessárias.

5.54 As razões do VLRC para recomendar duas causas de ação estão amplamente relacionadas à amplamente reconhecida dificuldade de definir privacidade:

Legislar para proteger essas subcategorias amplamente reconhecidas de é provável que a privacidade promova maior clareza sobre a natureza precisa dos direitos e obrigações legais que foram criados do que pela criação de um amplo direito civil à privacidade.

5.55 O ALRC chegou a uma conclusão semelhante, o que é um dos motivos pelos quais propõe que a ação seja confinada a duas subcategorias mais precisamente definidas de invasão de privacidade. As categorias propostas pelo ALRC são basicamente as mesmas que as categorias identificadas pelo VLRC.

5.56 Embora as abordagens ALRC e VLRC sejam amplamente consistentes, o ALRC considera importante que haja apenas uma causa de ação. A disponibilidade de duas causas de ações pode causar sobreposição e duplicação desnecessárias em muitos casos em que surgem os dois tipos de invasão. O Dr. Ian Turnbull afirmou que uma das razões para ter apenas uma causa de ação é que “na maioria dos casos, a intrusão na reclusão será seguida pelo uso indevido das informações privadas obtidas pela intrusão”.

5.57 A disponibilidade de dois atos ilícitos aumentaria a duração e os custos dos processos e o risco de duplicação de danos monetários. Já haverá casos em que a causa da ação pode se sobrepor a outras causas de ação, como violação ou quebra de contrato ou quebra de confiança. Seria indesejável arriscar mais duplicação.

5.58 Muitas partes interessadas favoreciam uma única causa de ação, no entanto, muitas vezes porque isso foi pensado para tornar a ação mais flexível, ou seja, aberta a invasões que não sejam por uso indevido de informações pessoais ou intrusão durante a reclusão. O Dr. Normann Witzleb, por exemplo, disse que a ação deve ser formulada de forma ampla, para deixar o seu desenvolvimento posterior aos tribunais. A Australian Privacy Foundation também disse que a introdução de dois atos ilícitos pode resultar na não cobertura de algumas violações de privacidade. No entanto, o ALRC propõe que o novo delito não deve ser amplamente elaborado para capturar todas as invasões de privacidade, mas sim deve ser confinado aos dois tipos mais precisamente definidos de invasão de privacidade que são o principal dano que a causa da ação é projetada para remédio.