5.5 Une utilisation abusive d’informations privées et une intrusion lors de l’isolement ont été déclarées être au cœur de toute protection juridique de la vie privée. L’accès indésirable à des informations privées et l’accès indésirable à son corps ou à son espace personnel ont été qualifiés de «deux éléments fondamentaux du droit à la vie privée». La plupart des exemples d’atteinte à la vie privée donnés pour appuyer l’introduction d’une nouvelle cause d’action, et la plupart des cas dans d’autres juridictions concernant des atteintes à la vie privée, appartiennent à l’une de ces deux catégories. Par souci de clarté, de certitude et de conseils sur le but et la portée de la nouvelle action, l’ALRC propose que l’action soit explicitement limitée à ces deux types d’atteinte à la vie privée. Cela signifie que les atteintes à la vie privée qui n’entrent pas dans l’une de ces deux catégories ne pourront pas faire l’objet d’une action en vertu du nouveau délit.

5.6 Bien que, comme indiqué ci-dessous, de nombreuses parties prenantes aient déclaré que la loi devrait contenir un non-exhaustif liste d’exemples de comportements pouvant constituer une atteinte à la vie privée, d’autres ont souligné les avantages de limiter l’action. Telstra a fait valoir qu’une liste non exhaustive d’exemples permettrait à d’autres types d’atteinte à la vie privée de donner lieu à une action et que cela donnerait lieu à une incertitude indésirable:

Les catégories de comportement saisies par toute cause d’action devraient être énumérées de manière exhaustive, en utilisant des termes non ambigus et objectifs, afin de réduire l’incertitude et l’impact que l’introduction d’une telle cause d’action causerait aux entreprises et aux prestataires de services.

5.7 Les deux catégories d’atteinte à la vie privée proposées ci-dessus s’inspirent de la catégorisation bien connue des délits de confidentialité aux États-Unis, d’abord établie par William Prosser en 1960, puis aux États-Unis. Restatement of the Law Second, Torts. Prosser a écrit que la loi sur la protection de la vie privée

comprend quatre types distincts d’invasion de quatre intérêts différents du plaignant, qui sont liés par le nom commun, mais autrement, ils n’ont presque rien en commun, sauf que chacun représente une ingérence dans le droit du demandeur, selon l’expression inventée par le juge Cooley, «d’être encore moins». Sans aucune tentative de définition exacte, ces quatre torts peuvent être décrits comme suit:

1. Intrusion dans l’isolement ou la solitude du plaignant, ou dans ses affaires privées.

2. Divulgation publique de faits privés embarrassants sur le plaignant.

3. Publicité qui met le plaignant sous un faux jour aux yeux du public.

4. Appropriation, à l’avantage du défendeur, du nom ou de la ressemblance du demandeur.

5.8 L’ALRC considère qu’en Australie, un nouveau délit de confidentialité devrait se limiter à les deux premières de ces quatre catégories. Dans ABC v Lenah Game Meats Pty Ltd, les juges Gummow et Hayne ont déclaré que «la divulgation de faits privés et une intrusion déraisonnable dans l’isolement sont peut-être plus proches de refléter un souci de confidentialité« en tant que principe juridique tiré de la valeur fondamentale de l’autonomie personnelle ». ». Ces deux types d’atteinte à la vie privée sont examinés plus en détail ci-dessous.

Intrusion lors de l’isolement ou des affaires privées

5.9 L’intrusion lors de l’isolement est l’une des deux catégories d’invasion de L’ALRC considère qu’il est essentiel que le nouveau délit capture ce type de conduite.

5.10 Le délit d’intrusion lors de l’isolement, écrivait Prosser en 1960, «a été principalement utile pour combler les vides laissés par l’intrusion. , la nuisance, l’infliction intentionnelle de détresse mentale, et tous les remèdes qui pourraient exister en cas d’atteinte aux droits constitutionnels. »Ces lacunes persistent dans la protection australienne de la vie privée contre l’intrusion aujourd’hui.

5.11 Prosser a cité un certain nombre de cas impliquant int rusion sur l’isolement, y compris les cas dans lesquels le défendeur est entré dans le domicile, la chambre d’hôtel et la «cabine sur un bateau à vapeur» d’une personne et sur une femme en couches. Le principe a été «rapidement porté au-delà de cette intrusion physique» et «étendu à l’écoute de conversations privées au moyen de fils et de microphones» et à «regarder par les fenêtres d’une maison». Prosser a cité un cas dans lequel un créancier «  a traqué le débiteur pendant une période considérable avec des appels téléphoniques à son domicile et sur son lieu de travail  » et un autre cas de «  saisie non autorisée dans le compte bancaire du demandeur  ».

5.12 L’article 652B de la reformulation américaine de la loi Deuxièmement, les délits concernent l’intrusion dans l’isolement et déclare:

Celui qui fait intentionnellement intrusion, physiquement ou la solitude ou l’isolement d’autrui ou ses affaires ou préoccupations privées, est soumis à la responsabilité de l’autre pour atteinte à sa vie privée, si l’intrusion serait très offensante pour une personne raisonnable.

5.13 Le commentaire d’accompagnement dans le Restatement se lit comme suit:

a. La forme d’atteinte à la vie privée couverte par la présente section ne dépend d’aucune publicité donnée à la personne dont l’intérêt est envahi ou à ses affaires. Il s’agit uniquement d’une ingérence intentionnelle dans son intérêt pour la solitude ou l’isolement, que ce soit pour sa personne ou pour ses affaires ou préoccupations privées, d’un type qui serait très offensant pour un homme raisonnable.

b . L’invasion peut se faire par intrusion physique dans un endroit dans lequel le demandeur s’est isolé, comme lorsque le défendeur se fraye un chemin dans la chambre du demandeur dans un hôtel ou insiste sur l’objection du demandeur d’entrer chez lui. Cela peut aussi être en utilisant les sens du défendeur, avec ou sans aides mécaniques, pour surveiller ou entendre les affaires privées du demandeur, comme en regardant dans ses fenêtres à l’étage avec des jumelles ou en tapant sur ses fils téléphoniques. Cela peut se faire par une autre forme d’enquête ou d’examen de ses préoccupations privées, par exemple en ouvrant son courrier privé et personnel, en fouillant son coffre-fort ou son portefeuille, en examinant son compte bancaire privé ou en le contraignant par une fausse ordonnance du tribunal à permettre une inspection. de ses documents personnels. L’intrusion elle-même engage la responsabilité du défendeur, même s’il n’y a aucune publication ou autre utilisation de quelque type que ce soit de la photographie ou des informations décrites.

5.14 Le On a dit que le délit d’intrusion américain se concentre sur «les moyens d’obtenir des informations privées plutôt que sur la publication des informations ainsi obtenues. Le cœur du délit est l’offensive qui pénètre dans le domaine privé d’autrui.

5.15 Au Royaume-Uni, il n’existe pas de délit comparable pour les atteintes à la vie privée par intrusion lors de l’isolement, sans intrusion ni nuisance . La Chambre des Lords dans Wainwright v Home Office «  a expressément refusé de reconnaître un droit général à la vie privée qui s’étendrait aux interférences physiques dans la vie privée n’impliquant pas la diffusion d’informations  ».

5.16 Cette lacune apparente dans la législation britannique peut ne soit pas aussi préoccupant qu’en Australie, car le Royaume-Uni a une loi de 1997 sur la protection contre le harcèlement (UK), qui offre une certaine protection législative contre les atteintes à la vie privée par intrusion dans la réclusion. Au chapitre 14, l’ALRC propose l’introduction d’une cause d’action statutaire pour harcèlement, dans le cas où le délit de confidentialité proposé n’est pas introduit.

5.17 Bien qu’il n’y ait pas de délit pour intrusion lors de l’isolement au Royaume-Uni , les tribunaux ont reconnu que les intrusions pouvaient envahir la vie privée et causer des dommages. La majorité de la Chambre des lords dans Campbell c MGN Ltd a souligné que la manière secrète dont les informations privées sur le mannequin Naomi Campbell, publiées plus tard, ont été obtenues dans cette affaire, a accru l’atteinte à la vie privée de Campbell. Lord Hoffman a déclaré: «la publication d’une photographie prise par intrusion dans un lieu privé (par exemple, avec un objectif longue distance) peut en soi constituer une telle infraction, même s’il n’ya rien de gênant dans la photo elle-même». De même, dans Murray v Express Newspapers, Sir Anthony Clarke MR a déclaré que «la nature et le but de l’intrusion» sont l’un des facteurs qui détermineront si le demandeur avait une attente raisonnable en matière de vie privée ».

5.18 En outre, dans un certain nombre d’affaires récentes, les tribunaux anglais et européens ont commencé à mettre l’accent sur les aspects intrusifs du comportement considéré, non seulement dans la manière dont les informations privées ont été collectées, mais aussi dans l’effet que la publication aura sur la vie du demandeur et des parties liées après la publication. Le comportement intrusif des médias britanniques a conduit à l’enquête Leveson sur la culture, la pratique et l’éthique de la presse.

5.19 Discuter de la résistance «curieuse» des tribunaux anglais pour reconnaître une cause d’action pour intrusion, Raymond Wacks écrit que néanmoins

il y a un certain nombre d’obiter dicta qui impliquent que les enregistrements clandestins de questions privées «  engager  » l’article 8, que la mer La prise de photo d’un enfant ou d’un adulte dans un lieu public peut relever de la catégorie «utilisation abusive». Ces déclarations sont soit des manquements judiciaires (inhabituels), soit des reconnaissances subtiles, voire subconscientes, de la présente anomalie!

5.20 Il reste à voir si un autre La cause d’action pour l’intrusion lors de l’isolement sera reconnue en common law au Royaume-Uni.Les auteurs de Gurry on Breach of Confidence notent que les arguments en faveur de la reconnaissance d’un délit distinct de la vie privée, par opposition à une action équitable étendue pour la divulgation d’informations privées, seront plus solides si les tribunaux cherchent également à se protéger contre les intrusions dans la vie privée.

5.21 Un tribunal néo-zélandais a reconnu un délit d’intrusion dans l’isolement, dans une affaire concernant un homme qui a installé un appareil d’enregistrement dans une salle de bain et enregistré sa colocataire en train de se doucher. En l’espèce, C c / Holland, Whata J a déclaré que «la question cruciale que je dois déterminer est de savoir si une atteinte à la vie privée de ce type, sans publicité ou sans perspective de publicité, est un délit pouvant donner lieu à une action en Nouvelle-Zélande». Le tribunal a conclu que c’était:

la similitude avec le délit Hosking est suffisamment proche pour permettre qu’un délit d’intrusion soit considéré comme une extension logique ou un complément à il. Cette Cour peut appliquer, développer et modifier le délit pour répondre aux exigences de l’époque.

5.22 Pour définir les éléments constitutifs du délit, le juge Whata s’est inspiré de la décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans Jones v Tsige, qui avait reconnu une délit d’intrusion dans l’isolement. Whata J a déclaré:

Je considère que la solution la plus appropriée est de maintenir autant de cohérence que possible avec le délit nord-américain compte tenu des indications fournies par l’autorité existante . Je considère également que le contenu du délit doit être conforme aux lois et principes nationaux sur la protection de la vie privée. Sur cette base, afin d’établir une réclamation fondée sur le délit d’intrusion lors de l’isolement, un demandeur doit démontrer:

(a) Une intrusion intentionnelle et non autorisée;

(b) Dans isolement (à savoir activité, espace ou affaires personnels intimes);

(c) Il s’agit d’une violation d’une attente raisonnable en matière de vie privée;

(d) Cela est très offensant pour une personne raisonnable.

5.23 Inclure l’intrusion comme l’une des catégories d’atteinte à la vie privée pouvant donner lieu à une action dans la nouvelle action statutaire remédierait à l’une des principales lacunes de la loi australienne sur la protection de la vie privée identifiée au chapitre 3. Cela permettrait aux gens de prendre des mesures pour empêcher un comportement injustifiable ou obtenir une réparation lorsqu’ils ont été la cible d’intrusions délibérées et injustifiables mais lorsque, souvent pour des raisons historiques ou techniques, les circonstances ne relèvent pas de la protection de la responsabilité délictuelle existante et d’autres lois.

Utilisation abusive ou divulgation d’informations privées

5.24 Le deuxième type d’atteinte à la vie privée que l’ALRC propose de couvrir par le nouveau délit de confidentialité est l’utilisation abusive ou la divulgation d’informations privées sur le plaignant. Il ne sera ni surprenant ni litigieux qu’une cause d’action pour atteinte à la vie privée concernera en partie la divulgation d’informations privées. Lord Hoffmann a identifié «  le droit de contrôler la diffusion d’informations sur sa vie privée  » comme un élément central de la vie privée et de l’autonomie d’une personne.

5.25 Il s’agit d’un type largement reconnu d’atteinte à la vie privée, déjà exploitable dans le Royaume-Uni, États-Unis, Nouvelle-Zélande, Canada et ailleurs. La plupart des affaires impliquant des informations privées concernent la divulgation non autorisée.

5.26 Les éléments du délit américain, énoncés dans le Restatement of the Law Second, Torts, sont que la publicité est donnée à une question concernant la vie privée d’un autre, et «la question rendue publique est d’un type qui (a) serait très offensant pour une personne raisonnable et (b) ne préoccupe pas légitimement le public». La publicité, dit le commentaire du Restatement, «  signifie que l’affaire est rendue publique, en la communiquant au grand public, ou à un si grand nombre de personnes que l’affaire doit être considérée comme substantiellement certaine pour devenir une affaire de notoriété publique  ».

5.27 La divulgation d’informations privées est désormais également une base d’action établie au Royaume-Uni. La cause d’action nouvelle ou étendue s’est développée à partir de la cause d’action équitable pour abus de confiance, telle que formulée dans Campbell v MGN Ltd, depuis la promulgation du Human Rights Act 1998 (Royaume-Uni), qui incorpore des éléments de la Convention européenne sur Droits de l’homme (CEDH). L’article 8 de la CEDH dispose, en partie, que «toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance». Bien que l’article 8 ne se limite pas aux informations privées, l’action du Royaume-Uni sur la divulgation d’informations privées peut être en partie attribuée à ses racines dans la doctrine équitable de l’abus de confiance, qui protège les informations confidentielles.

5.28 Les tribunaux néo-zélandais ont reconnu un nouveau délit d’atteinte à la vie privée en donnant de la publicité à des faits privés.Gault P et Blanchard J ont déclaré dans Hosking v Runting:

Les éléments du délit en ce qui concerne la publication d’informations privées énoncées par Nicholson J dans P v D fournissent un point de départ et constituent un développement logique des attributs identifiés dans la jurisprudence des États-Unis et évoqués dans les jugements des affaires britanniques. Dans cette juridiction, on peut dire qu’il existe deux conditions fondamentales pour qu’une réclamation pour atteinte à la vie privée soit acceptée:

1. L’existence de faits à l’égard desquels il existe une attente raisonnable en matière de vie privée; et

2. Publicité donnée aux faits privés qui seraient considérés comme hautement offensants pour une personne raisonnable objective.

Que ce soit vrai ou non

5.29 Le L’ALRC propose que le nouveau délit australien renvoie à des «informations» privées plutôt qu’à des «faits». L’emploi du mot «fait» dans ce délit légal peut impliquer que les renseignements privés pertinents doivent être véridiques pour qu’ils fassent l’objet de la cause d’action. L’ALRC considère que la vie privée d’une personne peut être atteinte par la divulgation d’informations fausses, si ce serait une atteinte à la vie privée si les informations étaient vraies.

5.30 Ceci est conforme au Privacy Act 1988 (Cth), dans lequel les informations personnelles sont définies dans la section 6 pour inclure des informations ou une opinion «vraie ou non». C’est également la position dans le droit britannique, et est soutenu par l’ALRC. Ancien juge de la Haute Cour du Royaume-Uni, David Eady a écrit que

on ne s’attend pas maintenant à ce qu’un demandeur passe en revue un article sur (disons) son vie sexuelle, ou état de santé, afin de révéler que certains aspects sont vrais et d’autres faux. Cela irait à l’encontre de l’objet de l’exercice et impliquerait une intrusion encore plus grande. Toute spéculation ou affirmation factuelle sur des questions privées, qu’elle soit vraie ou fausse, peut donner lieu à une action.

5.31 Cela doit être précisé dans le nouvelle loi en ajoutant les mots «vrai ou non» après «utilisation abusive ou divulgation d’informations privées sur le plaignant», comme proposé ci-dessus.

5.32 Pour que le plaignant puisse intenter une action, les fausses informations doivent Bien entendu, il s’agit également de questions sur lesquelles le demandeur a une attente raisonnable en matière de vie privée et, comme proposé ci-dessous, l’utilisation abusive ou la divulgation doit être grave. Il ne s’agit pas d’une proposition d’action en vue de la publication d’informations fausses.

Utilisation abusive ou divulgation

5.33 Daniel Solove a soutenu que la confidentialité «implique plus qu’éviter la divulgation; cela implique également la capacité de l’individu à s’assurer que ses informations personnelles sont utilisées aux fins qu’elle souhaite.

5.34 La divulgation d’informations personnelles est peut-être le type le plus courant d’utilisation abusive des informations personnelles qui envahira la vie privée d’une personne. Wacks écrit que «le délit d’utilisation abusive d’informations privées exige manifestement la preuve d’une utilisation abusive qui, dans la pratique, signifie la publication de ces informations».

5.35 Il est important de noter que de nombreuses atteintes à la vie privée qui semblent impliquer une utilisation abusive, mais pas la publication, d’informations privées, peuvent être mieux considérées comme des intrusions dans les affaires privées. Par exemple, un employé d’une entreprise qui, sans autorisation, accède aux informations privées d’un client peut s’être immiscé dans les affaires privées de ce client. Une telle intrusion serait couverte par la première catégorie d’invasion proposée par l’ALRC. Néanmoins, l’ALRC considère qu’il est raisonnable de ne pas limiter ce deuxième type d’invasion à la divulgation car un autre type d’utilisation abusive d’informations privées peut envahir la vie privée d’une personne.

Divulgation publique

5.36 L’ALRC propose qu’une divulgation d’informations privées ne soit pas nécessairement publique, au sens d’une large publicité, pour satisfaire cet élément de la cause d’action. Le fait que la divulgation de renseignements personnels n’ait été faite qu’à une seule autre personne ne devrait pas, dans certaines circonstances, empêcher que la conduite soit jugée passible d’une action, si les circonstances sont jugées graves.

5.37 Le délit américain , d’autre part, se limite aux divulgations publiques. Le Restatement of the Law Second, Torts, stipule que la publicité signifie «  que l’affaire est rendue publique, en la communiquant au grand public, ou à tant de personnes que l’affaire doit être considérée comme substantiellement certaine pour devenir une affaire de notoriété publique  » .

5.38 La Cour d’appel de Nouvelle-Zélande semblait également avoir à l’esprit les divulgations publiques lors de l’examen du délit, dans Hosking v Runting. Dans cette affaire, Gault P et Blanchard J ont déclaré: «Je ne vois aucune raison pour laquelle nos tribunaux ne devraient pas développer l’action pour abus de confiance afin de protéger la vie privée par la divulgation publique d’informations privées là où cela est justifié».

5.39 Cependant, l’ALRC propose de ne pas limiter l’action à des divulgations publiques.Le fait qu’une divulgation de renseignements personnels n’était pas publique peut rendre plus difficile pour un demandeur de satisfaire à d’autres éléments de l’action. Par exemple, cela peut suggérer que l’atteinte à la vie privée était moins grave qu’elle n’aurait pu l’être autrement. En outre, l’attente du demandeur en matière de respect de la vie privée ne s’étend pas toujours aux divulgations non publiques d’informations personnelles. Cependant, il peut y avoir des cas dans lesquels un plaignant a une attente raisonnable de ne pas voir ses informations personnelles divulguées, même dans un petit cercle, et la divulgation sera jugée grave.

Fausse lumière et appropriation

5.40 L’ALRC considère que les troisième et quatrième délits identifiés par Prosser ne devraient pas être inclus dans un nouveau délit australien pour atteinte grave à la vie privée. Abordant les quatre délits américains, la Haute Cour australienne a déclaré qu’en Australie, un ou plusieurs des quatre types d’atteinte à la vie privée seraient souvent «  passibles de poursuites en droit commun sous des causes d’action reconnues  »:

Mensonge préjudiciable, diffamation (en particulier dans les juridictions où, de par la loi, la vérité en soi n’est pas une défense complète), informations confidentielles et secrets commerciaux (en particulier, comme étendus aux informations concernant les affaires personnelles et la vie privée du plaignant, ainsi que les activités des écoutes indiscrètes et autres), le tromperie (comme étendu pour inclure de fausses représentations de parrainage ou d’endossement), le délit de complot, l’infliction intentionnelle de préjudice à l’individu sur la base dans Wilkinson v Downton et ce qui pourrait être un délit de harcèlement en voie de développement, ainsi que l’action sur le cas de nuisance consistant à surveiller ou à assaillir les locaux du plaignant, viennent à l’esprit.

5.41 La divulgation Les faits privés et l’intrusion déraisonnable dans la réclusion concernent les intérêts fondamentaux de la vie privée, tels que la dignité et l’autonomie de la personne, alors que les autres délits américains protègent sans doute les intérêts d’autrui. Les juges Gummow et Hayne ont déclaré dans ABC v Lenah Game Meats:

Bien que des objections puissent éventuellement être soulevées pour des motifs non commerciaux à l’appropriation du nom du plaignant ou la ressemblance, la plainte du demandeur est vraisemblablement que le défendeur a pris les mesures incriminées pour un gain commercial, privant ainsi le demandeur de la possibilité d’exploitation commerciale de ce nom ou de cette ressemblance au profit du demandeur. Mettre le demandeur sous un faux jour peut être répréhensible car cela porte atteinte à sa réputation ou entraîne une perte financière ou les deux.

5.42 Wacks a écrit que la catégorie de la «fausse lumière» «semble à la fois redondante (car presque toutes les affaires de ce genre auraient également pu être portées pour diffamation) et uniquement liée de manière ténue à la protection du plaignant contre des aspects de sa vie privée exposés». L’ALRC a proposé une certaine protection, si la fausseté concerne des questions pour lesquelles le demandeur a une attente raisonnable en matière de vie privée.

5.43 Le professeur Michael Tilbury a écrit que, pour la plupart, les intérêts protégés par le Les délits américains d’appropriation du nom ou de la ressemblance du demandeur et de la fausse lumière, «  peuvent ou devraient être réaffirmés, respectivement, comme l’intérêt commercial (ou la propriété) que les demandeurs ont dans leur identité et l’intérêt que les demandeurs ont dans leur réputation  ». Cependant, bien que la protection de la vie privée puisse avoir une portée plus large, les délits de divulgation publique de faits privés et d’intrusion dans l’isolement sont au cœur de la loi sur la protection de la vie privée.

5.44 Comme l’ont annoncé les juges Gummow et Hayne , il pourrait y avoir des objections à l’appropriation d’une image ou d’un nom pour des motifs non commerciaux, donc en dehors du droit du tromperie et autres, et ce risque s’est accru à l’ère numérique. L’ALRC considère que les deux catégories définies dans la proposition devraient être suffisantes pour protéger la vie privée de l’individu. Toute nouvelle réforme de la loi relative aux droits à l’image devrait être considérée dans le contexte de la loi australienne sur la propriété intellectuelle en vigueur.

Exemples d’atteinte à la vie privée

5.45 Limiter le nouveau délit à ces deux catégories générales et largement reconnues d’atteinte à la vie privée sont préférables aux deux autres options qui ont été envisagées. La première option est de ne fournir aucune directive statutaire sur la signification de l’atteinte à la vie privée et de laisser cela aux tribunaux. Une deuxième option consisterait à inclure des exemples d’atteinte à la vie privée.

5.46 L’ALRC considère que la nouvelle loi devrait fournir autant de certitude que possible sur ce qui peut constituer une atteinte à la vie privée. Cela rendra la portée de l’action plus prévisible, d’autant plus que la vie privée elle-même n’est pas définie dans la nouvelle loi.Comme indiqué ci-dessus, l’ALRC propose qu’une certaine certitude soit fournie en faisant en sorte que la nouvelle loi décrive, en termes généraux, les deux catégories d’atteinte à la vie privée auxquelles l’action se limiterait.

5.47 Cependant, une autre façon de fournir des conseils pourrait être d’inclure dans la nouvelle loi des exemples généraux d’atteintes à la vie privée. Cette approche rendrait la cause d’action plus flexible, mais au prix de la certitude. Telle était l’approche privilégiée par l’ALRC dans son rapport de 2008, dans lequel elle recommandait que la loi pertinente contienne la liste non exhaustive suivante des types d’invasion relevant de la cause d’action:

• il y a eu une interférence avec le domicile ou la vie de famille d’un individu;

• un individu a été soumis à une surveillance non autorisée;

• la correspondance ou la communication privée écrite, orale ou électronique d’un individu a été interférée, utilisée à mauvais escient ou divulguée; ou

• des faits sensibles relatifs à la vie privée d’un individu ont été divulgués.

5.48 Un certain nombre de parties prenantes dans le L’enquête a déclaré qu’une liste non exhaustive d’exemples devrait être incluse dans la nouvelle disposition, soulignant que cela fournirait aux tribunaux, aux parties et aux entreprises des conseils et une certitude. Certaines de ces parties prenantes peuvent préférer la plus grande certitude que le confinement de l’action comme le propose l’ALRC fournira. Certaines parties prenantes ont déclaré que les exemples devraient être généraux et flexibles, de sorte que l’action puisse «  évoluer avec les développements sociaux et technologiques  ».

5.49 Jansz-Richardson a déclaré que les exemples devraient être «  de nature relativement générale pour garantir leur capacité à traduire au fil du temps ». Le Centre pour la défense de l’intérêt public (PIAC) a fait valoir que les exemples devraient être «ouverts et inclusifs, ce qui donnerait une flexibilité suffisante à la cause d’action proposée pour qu’elle soit adaptée de manière appropriée à l’évolution des circonstances sociales et technologiques». L’Australian Privacy Foundation a déclaré que «la liste devrait être clairement identifiée comme non exclusive et non exhaustive, c’est-à-dire que les tribunaux devraient être en mesure de faire face aux atteintes graves à la vie privée qui ne figurent pas dans la liste».

5.50 Autres parties prenantes a déclaré que la cause d’action ne devrait pas inclure une liste d’exemples. Certains craignaient que la liste restreigne la portée de l’action, en laissant entendre que les atteintes à la vie privée non couvertes par un exemple ne pourraient pas donner lieu à une action. Il a également été suggéré que les exemples de la liste pourraient devenir obsolètes. D’autres intervenants ont suggéré que les exemples n’étaient pas utiles parce que la vie privée était «contextuelle et dépendait des faits et des circonstances». L’ABC a déclaré qu’il fallait «se concentrer intensément sur la manière dont les divers intérêts en jeu sont impliqués dans les circonstances particulières de chaque cas». SBS a fait valoir que « la clé de toute cause d’action légale est la flexibilité »:

Plus il y a d’activités ou de questions incluses pour « aider » à la formulation d’une action en violation de la vie privée, plus il est probable que ces tests deviendront rigides et inflexibles. Il est essentiel que les tribunaux examinent chaque cas en fonction de ses faits.

5.51 Certains intervenants ont suggéré que des exemples plus spécifiques d’atteinte à la vie privée pourraient être inclus dans la Loi. Par exemple, Electronic Frontiers Australia a fait valoir qu’il devrait y avoir des exemples de violations de données, de collections agrégées de données et de «  publication de photographies, d’enregistrements audio et d’enregistrements vidéo d’espaces personnels, d’activités et d’organismes pour lesquels le consentement à la publication n’a pas été expressément fourni par le participant ».

5.52 Cependant, l’ALRC considère que l’application du délit à des circonstances plus spécifiques et particulières est mieux laissée aux tribunaux pour qu’ils l’examinent au cas par cas, mais dans les limites des deux catégories spécifiées. Des exemples spécifiques peuvent fournir des indications supplémentaires, mais ils comportent également un plus grand risque de détourner l’attention du tribunal de l’examen des faits et circonstances distincts d’une affaire particulière.

Une cause d’action, pas deux

5.53 L’ALRC propose qu’il y ait une cause d’action couvrant les deux grands types d’atteinte à la vie privée. Une approche similaire, recommandée par la Victorian Law Reform Commission (VLRC), consisterait à adopter deux causes d’action distinctes mais «se chevauchant». Cependant, l’adoption de causes d’action distinctes ne devrait être nécessaire que si les éléments de chacune d’entre elles sont substantiellement différents, ce que l’ALRC considère comme n’étant pas le cas. Des actions séparées ne devraient donc pas être nécessaires.

5.54 Les raisons du VLRC de recommander deux causes d’action sont largement liées à la difficulté largement reconnue de définir la vie privée:

Légiférer pour protéger ces sous-catégories largement reconnues de la protection de la vie privée est susceptible de promouvoir une plus grande clarté sur la nature précise des droits et obligations juridiques qui ont été créés qu’en créant un droit à la vie privée large et civilement exécutoire.

5.55 L’ALRC est parvenue à une conclusion similaire, raison pour laquelle elle propose que l’action soit limitée à deux sous-catégories d’atteinte à la vie privée plus précisément définies. Les catégories proposées par l’ALRC sont globalement les mêmes que les catégories identifiées par le VLRC.

5.56 Bien que les approches ALRC et VLRC soient globalement cohérentes, l’ALRC considère qu’il est important qu’il n’y ait qu’une seule cause d’action. La disponibilité de deux causes d’action peut entraîner des chevauchements et des doubles emplois inutiles dans de nombreux cas où les deux types d’invasion se produisent. Le Dr Ian Turnbull a fait valoir qu’une des raisons pour lesquelles il n’y avait qu’une seule cause d’action est que «dans la plupart des cas, l’intrusion après la réclusion sera suivie d’une utilisation abusive des informations privées obtenues par l’intrusion».

5.57 La disponibilité de deux délits augmenterait la durée et le coût des procédures et risquerait de faire double emploi en dommages pécuniaires. Il y aura déjà des cas où la cause d’action peut chevaucher d’autres causes d’action telles que l’intrusion ou la rupture de contrat ou l’abus de confiance. Il ne serait pas souhaitable de risquer d’inviter à d’autres duplications.

5.58 De nombreux intervenants ont toutefois privilégié une seule cause d’action, souvent parce qu’on pensait que cela rendrait l’action plus flexible, c’est-à-dire ouverte à des invasions autres que par utilisation abusive des renseignements personnels ou intrusion lors de l’isolement. Le Dr Normann Witzleb, par exemple, a déclaré que l’action devrait être formulée de manière large, pour laisser son développement ultérieur aux tribunaux. L’Australian Privacy Foundation a également déclaré que l’introduction de deux délits pouvait entraîner la non-couverture de certaines violations de la vie privée. Cependant, l’ALRC propose que le nouveau délit délictuel ne soit pas rédigé de manière générale pour saisir toutes les atteintes à la vie privée, mais plutôt se limiter aux deux types d’atteinte à la vie privée plus précisément définis qui sont le principal méfait que la cause d’action vise à remède.